الفصل الأول: خلفية تاريخية وقانونية عن مجلس الدولة المصري

يعود الفضل في إنشاء مجلس الدولة إلى مبدأ المشروعية والذي يعنى احترام الدولة لمبدأ سيادة القانون، وأن تكون جميع تصرفاتها في حدوده حيث يترتب على مخالفة الإدارة لمبدأ المشروعية بطلان التصرف الذي خالف القانون. ولكن كيف يقرر هذا البطلان؟ ومن الذي يقرره؟

فيجب أن يثبت البطلان عن طريق سلطة يمنحها القانون هذا الحق، وهناك طريقان لهذا الغرض إما الرقابة الإدارية أو الرقابة القضائية، وذلك على النحو التالي:

الرقابة الإدارية:

وخلاصتها أن تتولى الإدارة بنفسها مراقبة مدى مطابقة تصرفاتها للقانون، إما بناء على طلب الأفراد، أو من تلقاء نفسها، وتأخذ هذه الرقابة عدة صور منها:

التظلم الولائي: وهي أن يتقدم ذوى المصلحة إلى من صدر منه التصرف المخالف للقانون طالبًا منه أن يعيد النظر فيه إما بسحبه أو إلغائه.

التظلم الرئاسي: وهى أن يتقدم ذوى الشأن بالتظلم إلى رئيس مصدر القرار ليتولى الرئيس بحث الأمر.

التظلم إلى لجنة إدارية خاصة: وهى لجنة تنشأ لهذا الغرض لبحث تظلمات ذوى الشأن.

الرقابة القضائية:

هي أن تتولى جهة قضائية مستقلة أعمال الرقابة على مبدأ المشروعية لأن الرقابة الإدارية لن تكفى لحماية هذا المبدأ لأن مصدر القرار قد يرفض الاعتراف بالخطأ، وقد يجاريه رئيسه، وقد تكون للإدارة ذاتها رغبة في التحرر من قيود المشروعية، كما أن ترك النزاع بين الإدارة والفرد لتفصل فيه الإدارة بنفسها لا يمكن أن يبث الثقة في نفوس الأفراد لأن مقتضيات العدالة ألا يكون الخصم حكمًا.

لذلك اتجه كل الفقه لطريق الرقابة القضائية لحماية مبدأ المشروعية ولكن أي أنواع القضاء؟

هناك اتجاه ذهب إلى أن يتولى القضاء العادى رقابة مبدأ المشروعية على اعتبار أن ذلك هو الوضع الطبيعي الذي تستلزمه الاعتبارات العملية حيث يتوفر فيه الاستقلال، كما أن ذلك يمثل تدعيمًا لمبدأ الفصل بين السلطات حيث يستقل القضاء بالفصل في جميع المنازعات، بالإضافة إلى أن إنشاء نوع جديد من المحاكم سوف يؤدى إلى زيادة التكلفة المادية على الخزانة العامة، وقد تزعم هذا الاتجاه الدول الأنجلوسكسونية.

أما الاتجاه الثاني فذهب إلى إنشاء محاكم جديدة تحت مسمى محاكم إدارية، وقد وجدت هذه المحاكم في فرنسا، وولد هذا الاتجاه بسبب الفكرة السيئة التي كانت منتشرة على المحاكم العادية – آن ذلك – بأنها تقف ضد الإصلاح الواجب إدخاله على الجهاز الإدارى للدولة وبالتالي أنشئت تلك المحاكم حتى لا تختص بمنازعات الإدارة المحاكم العادية، وقد نجحت المحاكم الإدارية الفرنسية بفضل قضائها المستنير أن تكون ملاذا للأفراد ضد عسف الإدارة ولذا وجد نظام المحاكم الإدارية أنصار في معظم الدول بعد ذلك حتى أن إنجلترا وأمريكا التي تزعم فقهائها الاتجاه الأول اضطرا إلى إنشاء أنواع من اللجان الإدارية والمحاكم التي تتولى الفصل في المنازعات الإدارية.

في مصر مر إنشاء مجلس الدولة بعدد من المراحل:

المرحلة الأولى: في البداية كانت هناك المحاكم الشرعية والتي كانت تنظر جميع المنازعات، ومع زيادة نفوذ الأجانب أنشئت المحاكم المختلطة عام ١٨٧٥، وفى عام ۱۸۸۳ أنشئت المحاكم الأهلية بجوار المحكمتين، حيث كانت المحاكم الشرعية تنظر المنازعات الشرعية، وكانت المحاكم المختلطة تنظر المنازعات التي بها طرف أجنبي، وكانت المحاكم الأهلية تنظر المنازعات المدنية للمصريين.

وبذلك تعددت جهات القضاء في مصر، ولكن لم يكن من بينها جهة تختص بالقضاء الإداري، وإن كانت هذه المرحلة شهدت بدايات – فاشلة – لإنشاء جهة قضاء إداري في مصر حيث صدر أمر عال في ۱۸۷۹ بإنشاء مجلس الدولة المصري ولم يجد هذا المولود الجديد النور بسبب الاحتلال الإنجليزي لمصر ۱۸۸۲، وفى ۲۳/ 9/ 1883 صدر أمر عال بإنشاء مجلس شورى الحكومة للقيام بمهام الفتوى والتشريع، وقد أوقف العمل بالمجلس في ١٣/ 2/ 1884 وظل الوضع كما هو عليه حتى بدايات المرحلة الثانية.

المرحلة الثانية: وبدأت هذه المرحلة في ۱۹۳۹ عندما قدمت لجنة قضايا الحكومة – هيئة قضايا الدولة الآن – مشروع بإنشاء مجلس الدولة المصري إلا أن هذا المشروع لم يرى النور، ثم في عام ١٩٤١ قدمت نفس اللجنة مشروع جديد وظل معطلا حتى ١٩٤٥ حيث تقدم في هذا العام أحد نواب مجلس النواب بطلب بإنشاء مجلس الدولة المصري طبقًا لما ورد بمشروع لجنة قضايا الحكومة المقدم في عام ١٩٤١

المرحلة الثالثة: بدأت في ١٩٤١ ببداية مناقشات مشروع قانون إنشاء المجلس المقترح والتي انتهت بإصدار القانون ۱۲ لسنة ١٩٤٦ والذي أنشأ بموجبه مجلس الدولة المصري، ثم بدأت بعد ذلك عمليات تطوير المجلس فصدر التعديل ۹ لسنة ۱۹٤٩، ثم ١٦٥ لسنة ١٩٥٥، ثم التعديل ٥٥ لسنة ١٩٥٩ ثم القانون السارى حاليًا وهو القانون ٤٧ لسنة ۱۹۷۲، وأدخل عليه تعديل في بعض المواد بموجب القانون ١٣٦ لسنة ١٩٨٤

قبل صدور التعديل ١٣٦ لسنة ١٩٨٤ كان مجلس الدولة هيئة قضائية مستقلة ملحقة بوزارة العدل، وجاء التعديل السالف بيانه ليجعله هيئة قضائية مستقلة دون إلحاقه بوزارة العدل، وقد جاء هذا التعديل تأكيدًا لاستقلال مجلس الدولة المنصوص عليه في المادة ۱۷۲ من الدستور.

لا يختص مجلس الدولة المصري بالفصل في المنازعات القضائية فقط لكنه يتميز عن جهات التقاضي العادية بأن له ثلاث وظائف لذا يشكل من ثلاث قطاعات هي: قطاع القضاء، وقطاع الفتوى، وقطاع التشريع.

أولاً: القطاع القضائي:

ويختص بالفصل في المنازعات القضائية، ويتكون القطاع القضائي لمجلس الدولة المصري من:

المحكمة الإدارية العليا

محكمة القضاء الإداري

المحاكم الإدارية

المحاكم التأديبية

هيئة المفوضين

ولكل منهم تشكیل واختصاصات محددة بقانون مجلس الدولة

ثانيًا: قطاع التشريع:

يشكل من أحد نواب رئيس المجلس ومن عدد كاف من المستشارين والمستشارين المساعدين ويلحق به نواب ومندوبون، ويتولى رئاسته نائب رئيس مجلس الدولة، وعند غيابه يتولاه أقدم مستشاري القطاع.

وعلى كل وزارة أو مصلحة قبل استصدار أي قانون أو قرار من رئيس الجمهورية ذي صفة تشريعية أو لائحة أن تعرض المشروع المقترح على قسم التشريع لمراجعة صياغته، ويجوز لها أن تعهد إليه بإعداد هذه التشريعات. كما يختص القطاع بمراجعة صياغة التشريعات التي يرى رئيس مجلس الوزراء أو الوزراء أو رئيس مجلس الدولة نظرها على وجه الاستعجال.

ثالثاً: قطاع الفتوى:

ويتكون هذا القطاع من إدارات مختصة لرياسة الجمهورية ورئاسة مجلس الوزراء والوزارات والهيئات العامة، ويرأس كل إدارة منها مستشار أو مستشار مساعد، ويعين عدد الإدارات وحدود اختصاصها بقرار من الجمعية العمومية لمجلس الدولة.

وتختص إدارات الفتوى المذكورة بإبداء الرأي في المسائل التي يطلب الرأي فيها من الجهات السالف بيانها، وكذلك في التظلمات الإدارية التي تعرضها عليها تلك الجهات، ولا يجوز لأي وزارة أو هيئة عامة أو مصلحة أن تبرم أو تقبل أو تجيز أي عقد أو صلح أو تحكيم أو تنفيذ قرار محكمين في مادة تزيد قيمتها على خمسة آلاف جنيه إلا بعد استفتاء إدارة الفتوى المختصة.

ويجوز ندب المستشارين المساعدين أو النواب بهذا القطاع لرياسة الجمهورية أو رياسة الوزراء أو الوزارات أو المحافظات أو الهيئات العامة للاستعانة بهم في دراسة الشئون القانونية والتظلمات الإدارية التي تخص تلك الجهات، ويعتبر المفوض في هذه الحالة ملحقًا بإدارة الفتوى المختصة بشئون تلك الجهة المنتدب للعمل بها.

هو أعلى سلطة إدارية بمجلس الدولة، ويضم رئيس المجلس وأقدم ست نواب لرئيس المجلس، وقد استحدث هذا المجلس بموجب القانون ١٣٦ لسنة ١٩٨٤ حيث أضيف لقانون مجلس الدولة المادة ٦٨ مكرر والتي بينت طريقة تشكيله واختصاصاته وكيفية إصدار قراراته، ويتكون بكاملة من بين قضاة المجلس أنفسهم

1 – ليختص بالنظر في كافة شئونهم من تعيين وترقية ونقل وندب وإعارة إلى غير ذلك من الأمور الخاصة بهم، وأخذ رأيه في مشروعات القوانين المتعلقة بمجلس الدولة (مادة ٦٨ مكرر) بدلاً من المجلس الأعلى للهيئات القضائية الذي كان يقوم بهذا الاختصاص قبل هذا التعديل واتساقا مع هذا الهدف تم استبدال عبارة “المجلس الخاص للشئون الإدارية” بدلا من عبارات “المجلس الأعلى للهيئات القضائية”

2- وفى ۲۰۰۸ صدر التعديل ۱۸۲ على قانون الهيئات القضائية والذي أضاف لقانون مجلس الدولة مادة جديدة تحمل رقم ٦٨ مكررًا (۱) والتي ألزمت بأن يكون لمجلس الدولة موازنة سنوية مستقلة تبدأ ببداية السنة المالية للدولة وتنتهي بنهايتها، ويتولى إعداد مشروع الموازنة قبل بدء السنة المالية بوقت كاف المجلس الخاص للشئون الإدارية بالاتفاق مع وزير المالية.

3- كما نصت الفقرة الثالثة من المادة ٨٣ باختصاص المجلس الخاص للشئون الإدارية بالموافقة على تعيين المندوبون المساعدون، وباقي أعضاء مجلس الدولة من غير رئيس المجلس ونوابه ووكلائه.

٤– المادة ٨٨ تجعل ندب القضاة أو إعاراتهم من رئيس المجلس بعد موافقة المجلس الخاص.

5 – المادتين ۱۰۱، ۱۰۲ تناولتا دور المجلس في نظر تظلمات حركة الترقيات، وفي تقدير الكفاية والتظلم منهما.

6 – المادة ۱۱۰ أناطت بالمجلس الخاص الموافقة على امتداد الإجازة المرضية.

7 – المادة ۱۱۱ اشترطت موافقة المجلس الخاص على نظم الخدمات الصحية والاجتماعية لأعضاء المجلس وشروطها.

ويجتمع هذا المجلس بدعوة من رئيسه وتكون جميع مداولاته سرية وتصدر القرارات بأغلبية أعضائه. ويضم هذا المجلس الآن المستشار محمد الحسيني رئيس المجلس، وأقدم ست نواب له هم السادة المستشارين محمد أحمد عطية، كمال اللمعي، محمد عبد الغنى، عادل فرغلی، عبد الله أبو العز، محمد عزت السيد.

يوجد بمجلس الدولة المصرى أربع جمعيات عمومية رئيسية هي (الجمعيات العمومية للمحاكم، الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع، جمعية عمومية خاصة لها اختصاص وحيد، والجمعية العمومية لمجلس الدولة) لكل منها تشكيل مختلف عن الأخري، ولكل منها نطاق وصلاحيات تختص بها، وجاء النص على هذه الجمعيات العمومية في الفصل الرابع من القانون المشار إليه وهي كالأتي:

أولاً: الجمعيات العمومية للمحاكم:

كما ذكرنا سالفا أن هناك مجموعة من المحاكم يمارس من خلالها المجلس وظيفة الفصل في المنازعات القضائية ولكل محكمة جمعية عمومية تتولى بعض شئونها

1 – الجمعية العمومية للمحكمة الإدارية العليا ومحكمة القضاء الإداري:

تجتمع كل من المحكمة الإدارية العليا ومحكمة القضاء الإداري بهيئة جمعية عمومية للنظر في المسائل المتصلة بنظامها، وأمورها الداخلية، وتوزيع الأعمال بين أعضائها أو بين دوائرها، وتتألف الجمعية العمومية من جميع مستشاريها العاملين بها وتدعي إليها هيئة المفوضين، ويكون لممثلها صوت معدود في المداولة، وتدعى للإنعقاد بناء على طلب رئيس المجلس أو رئيس المحكمة أو ثلاثة من أعضائها، أو بناء على طلب رئيس هيئة المفوضين ولا يكون انعقادها صحيحًا إلا بحضور الأغلبية المطلقة لأعضائها، وتكون الرئاسة لأقدم الحاضرين، ويجوز لرئيس المجلس أن يحضر أية جمعية عمومية وفي هذه الحالة تكون له الرئاسة، وتصدر القرارات بالأغلبية المطلقة لأصوات الحاضرين، وإذا تساوت الآراء يرجح الجانب الذي منه الرئيس ” مادة 55″

٢ – الجمعية العمومية للمحاكم الإدارية:

تجتمع المحاكم الإدارية بهيئة جمعية عمومية تتألف من جميع أعضائها، وذلك للنظر في المسائل المتعلقة بنظامها وأمورها الداخلية، وتدعي للانعقاد بناء على طلب رئيس المجلس أو نائب رئيس المجلس المختص لهذه المحاكم أو رئيس هيئة المفوضين أو ثلاثة من أعضائها على الأقل، ولا يكون انعقادها صحيحًا إلا بحضور الأغلبية المطلقة لأعضائها.

وتدعي إليها هيئة المفوضين، ويكون لممثلها صوت معدود في المداولة، وتكون الرئاسة لنائب رئيس المجلس لهذه المحاكم، وفي حالة غيابه تكون الرئاسة لأقدم الحاضرين.

ويجوز لرئيس المجلس أن يحضر أية جمعية عمومية وفي هذه الحالة تكون له الرئاسة.

وتصدر القرارات بالأغلبية المطلقة لأصوات الحاضرين وإذا تساوت الآراء يرجح الجانب الذي منه الرئيس، وتبلغ القرارات لرئيس المجلس ولا تكون نافذة إلا بعد تصديقه عليها بعد أخذ رأي نائب رئيس المجلس المختص لهذه المحاكم. “56”

الجمعية العمومية للمحاكم التأديبية:

تجتمع المحاكم التأديبية بهيئة جمعية عمومية تتألف من جميع أعضائها للنظر في المسائل المتعلقة بنظامها وأمورها الداخلية وتوزيع الأعمال بين دوائرها

وتعقد الجمعية بناء على طلب رئيس المجلس أو نائب رئيس المجلس للمحاكم التأديبية أو ثلاثة من أعضائها على الأقل.

وتسري أحكام المادة السابقة فيما يتعلق بصحة انعقاد الجمعية العمومية ورئاستها والقرارات التي تصدرها “٥٧“

والملاحظ أن هذه الجمعيات لها اختصاص محدد يدور حول توزيع مهام أعمالها بين دوائرها المختلف وتنظيم أمورها الداخلية، وليس من بين هذه المهام النظر فى التعينيات أو شروطها وطريقة نفاذها.

ثانيًا: الجمعية العمومية لقسم الفتوى والتشريع:

تشكل الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع برئاسة نائب رئيس المجلس وعضوية نواب رئيس المجلس بقسمى الفتوى والتشريع، ومستشارى قسم التشريع، ورؤساء إدارات الفتوى.

وتختص الجمعية العمومية لقسم الفتوى والتشريع بإبداء الرأى فى المسائل والموضوعات الآتية:

( أ ) المسائل الدولية والدستورية والتشريعية وغيرها من المسائل القانونية التي تحال إليها بسبب أهميتها من رئيس الجمهورية أو من رئيس الهيئة التشريعية أو من رئيس مجلس الوزراء أو من أحد الوزراء أو من رئيس مجلس الدولة.

(ب) المسائل التى ترى فيها إحدى لجان قسم الفتوى رأيًا يخالف فتوى صدرت من لجنة أخرى أو من الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع.

(ج) المسائل التى ترى فيها إحدى لجان قسم الفتوى إحالتها إليها لأهميتها.

(د) المنازعات التي تنشأ بين الوزارات أو بين المصالح العامة أو بين الهيئات العامة أو بين المؤسسات العامة أو بين الهيئات المحلية أو بين هذه الجهات وبعضها البعض.

ويكون رأى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع فى هذه المنازعات ملزمًا للجانبين.

ويجوز لمن طلب إبداء الرأى فى المسائل المنصوص عليها في الفقرة ( أ ) أن يحضر بنفسه جلسات الجمعية عند النظر في هذه المسائل، كما يجوز له أن يندب من يراه من ذوى الخبرة كمستشارين غير عاديين وتكون لهم – وإن تعددوا – صوت واحد في المداولات.

كما تختص الجمعية العمومية بمراجعة مشروعات القوانين وقرارات رئيس الجمهورية ذات الصفة التشريعية واللوائح التى يرى قسم التشريع إحالتها إليها لأهميتها. “المادتين ٦٦، ٧٦”

والملاحظ أن هذه الجمعية لها اختصاص مهنى قاصر على طبيعة ومهام عمل قسمى الفتوى والتشريع ولا تتدخل فى أيًا من أمور التعيينات أو الترقية بقطاعات المجلس الثلاث.

ثالثًا: جمعية عمومية خاصة:

جاء النص على هذه الجمعية في المادة ٨٣ من قانون المجلس ولها اختصاص وحيد يتعلق بطريقة تعيين رئيس المجلس ووصفها المشرع بأنها جمعية عمومية خاصة حيث جاء النص عليها على النحو التالى “يعين رئيس مجلس الدولة بقرار من رئيس الجمهورية من بين نواب رئيس المجلس بعد أخذ رأى جمعية عمومية خاصة تشكل من رئيس مجلس الدولة ونوابه ووكلائه والمستشارين الذين شغلوا وظيفة مستشار لمدة سنتين“.

وبالتالي يعد أخذ رأى هذه الجمعية قبل تعيين رئيس المجلس شرط جوهرى نص عليه المشرع، ولكن حدود هذه الجمعية لا يتجاوز هذا الأمر.

رابعًا: الجمعية العمومية لمجلس الدولة

وهي الجمعية التي انعقدت في ١٥ فبراير و ۱ مارس ۲۰۱۰ وأصدرت قرارات حرمان عمل المرأة بالقضاء في مجلس الدولة، وجاء النص عليها في المادة ٦٨ من قانون مجلس الدولة ونظام هذه الجمعية كالآتي:

1 – تشكيلها: تتألف من جميع المستشارين بمجلس الدولة وتكون برئاسة رئيس مجلس الدولة، وفي حالة غيابه يرأسها أقدم الحاضرين من نوابه، وفي حالة غيابهما يرأسها أقدم الحاضرين من المستشارين…. وعلى ذلك فإنه هذه المادة قد استبعدت من تشكيل تلك الجمعية كل من:

المستشارين المساعدين، والنواب، والمندوبين

٢ – اختصاصها: جاء النص على اختصاصاتها في ثلاث مواضع بالقانون هي:

الاختصاص الأول: إصدار اللائحة الداخلية للمجلس “مادة ٦٨“.

الاختصاص الثاني: في الفصل الأول من الباب الثانى من قانون المجلس والذي يتعلق بقسم الفتوى أتاحت المادة ٦٠ لهذه الجمعية العمومية أن تنشيء لجنة أو أكثر تتخصص بنوع معين في مسائل الإفتاء على أن يتضمن قرار الجمعية طريقة تشكيل هذه اللجنة.

الاختصاص الثالث: نصت المادة ٨٣ على ضرورة موافقة هذه الجمعية على تعيين نواب رئيس المجلس ووكلائه قبل صدور قرار رئيس الجمهورية بالتعيين.

٣ – كيفية انعقادها: يتم دعوتها للانعقاد إما بناء على طلب رئيس المجلس، وإما بناء على طلب خمسة من أعضائها… والنصاب القانوني لصحة انعقادها هو الأغلبية المطلقة لأعضائها.

4 – قراراتها: ولم يتطرق القانون إلي كيفية صدور قرارات هذه الجمعية ولا كيفية نفاذها، وربما يكون محدد باللائحة الداخلية التي تعدها هذه الجمعية.

الخلاصة:

من خلال ما تم تناوله فى الفرعين الرابع والخامس يتضح ما يلى:

1 – أن المادة ٨٣ هى التى توضح الهيئات التى يتوقف تعيين أعضاء مجلس الدولة على موافقتها حيث نصت على “يعين رئيس مجلس الدولة بقرار من رئيس الجمهورية من بين نواب رئيس المجلس بعد أخذ رأى جمعية عمومية خاصة تشكل من رئيس مجلس الدولة ونوابه ووكلائه والمستشارين الذين شغلوا وظيفة مستشار لمدة سنتين.

ويعين نواب رئيس المجلس ووكلائه بقرار من رئيس الجمهورية بعد موافقة الجمعية العمومية للمجلس.

ويعين باقى الأعضاء والمندوبون المساعدون بقرار من رئيس الجمهورية بعد موافقة المجلس الخاص للشئون الإدارية.

ويعتبر تاريخ الترقية من وقت موافقة الجمعية العمومية أو المجلس المشار إليه حسب الأحوال “وبالتالى ميز المشرع من خلال هذا النص بين الوظائف التي يتوقف التعيين فيها على موافقة الجمعيات العمومية والمجلس الخاص

فالجمعية العمومية الخاصة يتوقف – فقط – تعیین رئيس المجلس على موافقتها (مادة ۸۳)

والجمعية العمومية للمجلس يتوقف – فقط – تعيين نواب رئيس المجلس ووكلائه على موافقتها (مادة ۸۳)

أما باقي الأعضاء والمندوبون المساعدون فيتوقف تعيينهم على موافقة المجلس الخاص وليس أيا من الجمعيات العمومية الأربع.

وبالتالي يصبح قرارى الجمعية العمومية لمجلس الدولة ١٥ فبراير و ۱ مارس ۲۰۱۰ ما هما إلا اغتصاب لسلطة المجلس الخاص الذى خول له المشرع الموافقة على تعيين المندوبين المساعدين.

۲ – أن قرارات الجمعيات العمومية ملزمة شريطة أن تكون صادرها في حدود اختصاصاتها المحددة في القانون فإن انتزعت إحدى الجمعيات سلطة غير مقررة لها فإن قرارها يكون منعدم، ولا يجوز الاحتجاج به أو الإستناد إليه.

أولاً: الدستور المصرى:

صدر الدستور الدائم ۱۹۷۱ ونص فى المادة ١٦٥ منه على أن السلطة القضائية مستقلة وتتولاها المحاكم على اختلاف أنواعها و دراجاتها وتصدر أحكامها وفق القانون، ومؤكدًا في المادة ١٦٦ منه على أن القضاة مستقلون لا سلطان عليهم في قضائهم لغير القانون ولا يجوز لأي سلطة التدخل فى القضايا أو فى شئون العدالة، ومصرحا في المادة ١٦٧ منه على أن يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين أعضائها وطريقة نقلهم، ومقررًا في المادة ۱۷۳ منه أن تقوم كل هيئة قضائية على شئونها ويشكل مجلس يضم رؤساء الهيئات القضائية يرأسه رئيس الجمهورية يرعى شئونها المشتركة ويبين القانون تشكيله واختصاصاته وقواعد سير العمل به.

ويتضح من هذا النص الدستورى أن تحديد شروط التعيين لا تكون إلا بقانون، وبالتالي فإن حدود سلطة الجمعية العمومية لمجلس الدولة لا تتجاوز الدستور أو القانون. فالمادة ١٦٧ من الدستور واضحة في كون التعيين يكون بقانون، وقد نص قانون مجلس الدولة في مادته رقم 73 سالفة البيان على هذه الشروط والتى لا يجوز القياس عليها أو التوسع فيها.

ثانيًا: قانون مجلس الدولة ٤٧ لسنة ١٩٧٢:

يقصد قرار التعيين فى الوظائف القضائية من رئيس الجمهورية وفقًا لنص المادة ٤٤ من قانون السلطة القضائية، وذلك بعد استيفاء الشروط والموافقات التى سيلى بيانها في شرح المادة ٨٣.

حددت المادة ۷۳ من قانون مجلس الدولة شروط التعيين:

1 – أن يكون مصريًا متمتعًا بالأهلية المدنية الكاملة.

2 – أن يكون حاصلا على درجة الليسانس من إحدى كليات الحقوق بجمهورية مصر العربية أو على شهادة أجنبية معادلة لها وأن ينجح في الحالة الأخيرة في امتحان المعادلة طبقًا للقوانين واللوائح الخاصة بذلك.

3 – أن يكون محمود السيرة حسن السمعة.

4 – ألا يكون قد حكم عليه من المحاكم أو مجالس التأديب لأمر مخل بالشرف ولو كان قد رد إليه اعتباره.

٥ – أن يكون حاصلاً على دبلومين من دبلومات الدراسات العليا أحدهما في العلوم الإدارية أو القانون العام إذا كان التعيين في وظيفة مندوب.

6 – ألا يكون متزوجًا بأجنبية، ومع ذلك يجوز بإذن من رئيس الجمهورية الإعفاء من هذا الشرط إذا كان متزوجا بمن تنتمي بجنسيتها إلى إحدى البلاد العربية (قضى بعد دستورية هذا البند بموجب الحكم ٢٣ لسنة ١٦ قضائية الصادر في ١٨/ 3/ 1995).

7 – ألا تقل سن من يعين مستشارًا بالمحاكم عن ثمان وثلاثين سنة ولا تقل من يعين عضوًا بالمحاكم الإدارية والتأديبية عن ثلاثين سنة ولا تقل سن من يعين مندوبًا مساعدًا عن تسع عشرة سنة.

والبين من بنود المادة ٧٣ سالفة البيان أن المشرع قد حدد على وجه الحصر شروط التعيين في مجلس الدولة، وقد خلت تلك البنود من شرط أن يكون المتقدم لشغل إحدى الوظائف القضائية بمجلس الدولة (رجلاً)، كما لم يرد فى هذه المادة أو في غيرها من المواد ما يفيد حظر شغل الوظائف القضائية بالمجلس على النساء، بل أن القانون نظم تعيين أعضاء المجلس، وحدد شروط هذا التعيين على وجه حصرى ولا يجوز التوسع فيه بما ليس منه، إذ أن قيام الجمعية العمومية برحمان المرأة من التعيين ينشأ قاعدة تحكمية، مفادها حرمان المرأة من شغل الوظائف القضائية بمجلس الدولة دون أن يكون لذلك ركائز في قانون مجلس الدولة

ثالثًا: تأويلات للنصوص التشريعية:

في ظل غياب أى نص صريح يحظر على المرأة العمل قاضية بمجلس الدولة، أو يشترط أن يكون رجل عمد البعض إلى تأويل بعض النصوص القانونية الواردة في قانون مجلس الدولة لتبيان أن المشرع كان يقصد أن يكون القاضى رجل وليس أنثى، وقد استندت هذه التأويلات إلى نصوص المواد ۷۳ بند ۱ وبند ٦، والمادة ١٠٤.

١ – البند ١ من المادة ٧٣ والتى تشترط فيمن يعين بمجلس الدولة أن يكون مصريًا متمتعًا بالأهلية المدنية الكاملة

حيث ذهبت التأويلات إلى أن “كلمة مصريًا يخاطب بها المشرع الرجال، وبالتالي فقد انصرفت إرادته إلى تعيين الرجال دون النساء“، ومن الواضح أنه مجرد تأويل لا يقبله العقل أو المنطق لأن كلمة مصريًا هنا جاءت عامة ويقصد بها الرجال والنساء معًا، كما أن قانون السلطة القضائية رقم ٤٦ لسنة ۱۹۷۲ فى مادته رقم ۳۸ التي يحدد فيها شروط من يتولى القضاء جاءت تحمل نفس الصيغة ولم تكن حائلاً دون تولى النساء منصب القضاء سواء في المحاكم العادية أو في المحكمة الدستورية والتي تنطبق عليها نفس المادة حيث اشترطت المادة 4 من قانون المحكمة الدستورية على من يعين قاضيا بها أن تتوافر فيه الشروط العامة اللازمة لتولى القضاء طبقًا لأحكام قانون السلطة القضائية.

٢ – البند ۲ من المادة ٧٣ كانت تشترط فيمن يعين بمجلس الدولة “ألا يكون متزوجًا بأجنبية، ومع ذلك يجوز بإذن من رئيس الجمهورية الإعفاء من هذا الشرط إذا كان متزوجًا بمن تنتمي بجنسيتها إلى إحدى البلاد العربية” وتذهب التأويلات إلى أن هذه المادة قاطعة الدلالة على أن المشرع انصرفت إرادته إلى أن يشغل هذا المنصب الرجال دون النساء، وهو تأويل يتجاهل حكم المحكمة الدستورية الذى قضى بعد دستورية هذا البند بموجب الحكم ۲۳ لسنة ١٦ قضائية الصادر في ١٨/ 3/ 1995 ونشر بالجريدة الرسمية في العدد ١٤ الصادر في ٦/ 4/ 1995) بل إن المبداأ القضائي الذى أرساه هذا الحكم كافى للرد على هذه التأويلات ودحضها، وبالرغم أن الحكم كان يناقش عدون هذا الشرط على الحقوق الشخصية للقاضي إلا أنه صياغة المبدأ ارتكزت على التنديد بأن هذا الشرط لم يرد ذكره بالشروط اللازمة لتولى القضاء فى المحكمة الدستورية العليا أعلى جهات التقاضي في مصر يعنى أن هذا الشرط لا تستلزمه موجبات هذه الوظيفة حيث جاء به:

“وحيث إنه متى كان ما تقدم، وكان البين من القوانين التى نظم بها المشرع أوضاع السلطة القضائية، وآخرها قانونها الصادر بالقرار بقانون رقم ٤٦ لسنة ۱۹۷۲، أن الشروط التي تطلبها لتولى الوظيفة القضائية فى نطاق جهة القضاء العادي، لم يكن من بينها يومًا قيد يحول دون زواج رجالها بأجنبية، بما مؤداه انتفاء اتصال هذا الشرط بالأداء الأقوم لمسئوليتها باعتباره غريبًا عنها، وليس لازمًا لمباشرة مهامها على أساس من الحيدة والموضوعية.

وحيث إن المشرع أكد هذا المعنى وتبنى هذا الاتجاه، حين اختص المحكمة العليا – الصادر بشأنها القرار بقانون رقم 1 لسنة ١٩٦٩ – بالرقابة القضائية على دستورية النصوص القانونية جميعها، وكذلك بعد أن حلت محلها المحكمة الدستورية العليا – الصادر بإنشائها القانون رقم ٤٨ السنة ١٩٧٩ – لتكون رقيباً على تقيد السلطتين التشريعية والتنفيذية بالضوابط التي فرضها الدستور في مجال إقرار النصوص القانونية أو إصدارها. فقد أطلق المشرع – بهذين القانونين – حق أعضاء هاتين المحكمتين فى اختيار الزوج، التزامًا بأبعاد الحرية الشخصية، وصونا لحرمة الحياة الخاصة اللتان كفلهما الدستور بنص المادتين ٤١، ٤٥. وكذلك حين جرم كل اعتداء عليهما بنص المادة 57. ولم يجز فوق هذا إسقاط المسئولية الجنائية أو المدنية الناشئة عن هذا العدوان بالتقادم. بل إن عدم إدراج حكم مماثل للنص المطعون فيه في قانون المحكمة الدستورية العليا التي تعلو هامتها فوق كل جهة من خلال ضمانها سيادة الدستور، وتوليها دون غيرها فرض القيود التي يتضمنها في إطار الخصومة القضائية، وارتقاء رقابتها على الشرعية الدستورية إلى أكثر أشكال الرقابة القضائية مضاءً وأبعدها أثرًا وأرفعها شأنًا، يعني أن تقرير هذا الحكم لا يتصل بجوهر وظيفتها القضائية، وأن اقتضاءه منفصل عن الشروط الموضوعية لأوضاع ممارستها“.

وقياسا على هذا المبدأ الذى أرسته المحكمة الدستورية يمكن القول أن عدم اشتراط كون القاضي رجلاً في قانون المحكمة الدستورية بل إن الواقع العملى يؤكد وجود المستشار تهاني الجبالى كنائب لرئيس المحكمة الدستورية العليا يجعل هذا التأويل والعدم سواء لأنه يناهض موجبات تلك الوظيفة ويفتقد الحيدة والموضوعية.

المادة ١٠٤ من قانون مجلس الدولة ورد عليها التعديل 50 لسنة ۱۹۷۳ والذي نص على: “تختص إحدى دوائر المحكمة الإدارية العليا دون غيرها بالفصل في الطلبات التي يقدمها رجال مجلس الدولة بإلغاء القرارات…………..

وتختص أيضًا دون غيرها بالفصل فى المنازعات الخاصة بالمرتبات والمعاشات والمكافآت المستحقة لرجال مجلس الدولة أو لورثتهم“.

وكانت قبل التعديل تنص على كلمة أعضاء مجلس الدولة الا أن التعديل السالف بيانه وضع مكانها كلمة رجال ليؤولها البعض بوضوح انصراف إرادة المشرع هنا إلى مخاطبة الرجال دون النساء.

وقد تجاهل أصحاب هذا التأويل حقيقة أن كلمة أعضاء مجلس الدولة ظلت تردد قانون مجلس الدولة دون تغيير فقد جاء ذكرها في عنوان باب، وعناوين خمس فصول هي:

الباب الرابع: في نظام أعضاء مجلس الدولة.

الفصل الثالث: فى عدم قابلية أعضاء مجلس الدولة للعزل.

الفصل الرابع: فى واجبات أعضاء مجلس الدولة.

الفصل الخامس: فى التفتيش على أعضاء مجلس الدولة.

الفصل السابع: في تأديب أعضاء مجلس الدولة.

الفصل الثامن: فى مرتبات أعضاء مجلس الدولة ومعاشاتهم.

كما استمر ذكر كلمة أعضاء فى الكثير من المواد دون تعديل مثل:

المادة ٩٤: لا يجوز لعضو مجلس الدولة القيام بأى عمل تجارى…………

المادة ٩٥: يحظر على أعضاء مجلس الدولة الاشتغال بالعمل السياسي………..

المادة ٩٥ مكرر: يسوى المعاش المستحق لعضو مجلس الدولة…..

المادة ٩٦: لا يجوز لأعضاء مجلس الدولة إفشاء سر المداولات….

المادة ٩٧: لا يجوز لعضو مجلس الدولة أن ينقطع عن عمله دون أن يرخص له..

واستمر ترديدها في ٢٦ مادة أخرى هي المواد التالية:

“٥٥، ٦٨ مكرر، ٧٤، ٨٥، 88, 87, 86, 85, 89, 91, 99, 100, 107, 110, 108, 112 , 113, 114, 116, 117, 120, 122, 123, 124, 125

وكل ذلك يعني أنه إذا كان تعديل كلمة رجال بدلاً من أعضاء وردت مرتين في المادة ١٠٤ فقط، فإن كلمة أعضاء ظلت كما هى فى ٣١ مادة وفى عنوان باب، وعنوان خمس فصول، وهو ما يجعل ترجيح هذا التأويل أو ذاك يتوقف على الرجوع للأعمال التحضيرية للتعديل ٥٠ لسنة ۱۹۷۳ فهذا هو السبيل الوحيد لحسم الغاية التى ابتغاها المشرع من هذا التعديل.